又有一部法律劍指“大數據殺熟”。

8月20日，十三屆全國人大常委會第三十次會議表決通過《中華人民共和國個人信息保護法》，自2021年11月1日起施行。該法直擊痛點關切，對“殺熟”等問題作出針對性規范。

據記者了解，目前已有多部法規對“大數據殺熟”予以規制。有專家告訴記者，“殺熟”背后是算法監管問題，需要綜合性的手段來治理。隨著相關法規的細化，“殺熟”認定難題將會減少。

個人信息保護法明確禁止“大數據殺熟”

個人信息保護從此有了專門的法律“安全鎖”。8月20日，公眾翹首以盼的《個人信息保護法》通過，該法將于11月1日起正式施行。

針對“大數據殺熟”問題，《個人信息保護法》第二十四條規定，個人信息處理者利用個人信息進行自動化決策，應當保證決策的透明度和結果公平、公正，不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇。

何為自動化決策?全國人大常委會法制工作委員會發言人臧鐵偉此前提到，這是指通過程序自動分析、評估個人的行為習慣、興趣愛好或者經濟、健康信用狀況等，并進行決策的活動。

“大數據殺熟”或許是自動化決策常見的應用場景之一。南都記者注意到，近年來“殺熟”話題頻頻引起討論。一些用戶反饋，明明購買的同一件商品，卻出現明顯的價格差異——熟客比新客多掏錢，會員價反而更不優惠。

不久前，一起由用戶“殺熟”疑慮引發的維權官司，備受關注。如果不是剛好要開具發票，原告胡女士不會察覺去年7月入住的一家酒店存在價格貓膩。她花2889元在攜程預訂的一晚豪華湖景大床房，酒店方開票價僅為1377.63元。

明明是應該享受8.5折特權的會員，卻吃“暗虧”多掏一倍錢，這不免讓胡芬懷疑自己被“大數據殺熟”了。為討個說法，她與攜程對簿公堂。今年7月，浙江紹興柯橋法院一審判決，支持原告“退一賠三”的訴請。

“大數據殺熟，實際上是利用數據、算法等技術手段針對不同用戶實行差別待遇和價格歧視。”安杰律師事務所合伙人詹昊告訴南都記者。

由于信息的嚴重不對等，“大數據殺熟”存在較高的隱蔽性。詹昊表示很多情況下，用戶和執法機關可能難以察覺平臺實施了“殺熟”行為，且在搜集證據上也存在較大難度。

南都記者注意到，在攜程案中，盡管原告胡女士打贏了一審官司，但出于多重原因，平臺方是否“殺熟”并未在庭上得到確證。法院最終依據《消費者權益保護法》作出判決。

柯橋法院認為，作為中介平臺，攜程沒有盡到如實報告酒店房間實際價值的義務，也未踐行“鉆石貴賓享有優惠價”的承諾。同時平臺還缺乏價格監管措施，向胡女士展現了一個溢價100%的失實價格。所以法院認定攜程存在虛假宣傳、價格欺詐和欺騙行為，支持原告退一賠三。

根據《消費者權益保護法》第五十五條規定，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍;增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。

已有多部法規對“大數據殺熟”作出回應

盡管實踐中還未有明確的“殺熟”案例，但監管部門已有立法動作，并嘗試摸索更有操作性的監管細則，增強法律制度的可預期性。

去年8月，文化和旅游部印發《在線旅游經營服務管理暫行規定》，明確在線旅游經營者不得濫用大數據分析等技術手段，基于旅游者消費記錄、旅游偏好等設置不公平的交易條件，侵犯旅游者合法權益。

今年7月初，市場監督管理總局公布《價格違法行為行政處罰規定》修訂征求意見稿，將“大數據殺熟”納入新業態領域的價格違法行為。

其中第十三條擬要求，電子商務平臺經營者不得利用大數據分析、算法等技術手段，根據消費者或其他經營者的偏好、交易習慣等特征，基于成本或正當營銷策略之外的因素，對同一商品或服務在同等交易條件下設置不同價格。違反規定的，監管部門可處上一年度銷售總額1‰以上5‰以下的罰款。

在網絡不正當競爭領域，也擬將出臺新規約束“大數據殺熟”。

幾天前，市場監管總局就《禁止網絡不正當競爭行為規定》公開征求意見。其中指出，經營者不得利用數據、算法等技術手段，通過收集、分析交易相對方的交易信息、瀏覽內容及次數、交易時使用的終端設備的品牌及價值等方式，對交易條件相同的交易相對方不合理地提供不同的交易信息，侵害交易相對方的知情權、選擇權、公平交易權等，擾亂市場公平交易秩序。

反壟斷法框架下，執法機構也可對“大數據殺熟”行為予以規制。

根據《反壟斷法》規定，禁止經營者濫用市場支配地位，無正當理由對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。

值得一提的是，國務院反壟斷委員會今年2月制定出臺的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》，進一步明確“大數據殺熟”構成壟斷的判斷標準。比如“條件相同”是指，交易相對人之間在交易安全、交易成本、信用狀況、所處交易環節、交易持續時間等方面不存在實質性影響交易的差別。

隨著法規細化，認定“殺熟”的爭議將會減少

算上剛剛出臺的《個人信息保護法》，目前已有多部法規約束“大數據殺熟”行為。“但具體適用何種規制路徑，沒有形成統一意見。”中國政法大學教授劉繼峰說。

他傾向于使用《價格法》，理由是如果消費者知道被“殺熟”，通常會采取措施規避，比如用技術手段模糊在平臺上的畫像標簽，但往往人們并不知道“殺熟”的機制。所以“殺熟”其實是一種價格不透明的表現，涉嫌價格欺詐。

其次是《消費者權益保護法》。劉繼峰告訴南都記者，“殺熟”行為是經營者對消費者福利的剝奪，侵犯消費者的合理權益。而當經營者具有市場支配地位，且“殺熟”情節特別惡劣時，可以考慮通過《反壟斷法》這把“大刀”來威懾違法行為。

“總體而言，適用《價格法》《消費者權益保護法》約束‘殺熟’行為，可能比《反壟斷法》《反不正當競爭法》更為直接。”他說。

有法可依，如何落地落實也值得關注。在接受南都記者采訪時，有數據法律專家表示，數據“殺熟”本質上是算法監管問題，需要更加綜合性的手段來治理。

暨南大學法學院副教授仲春告訴南都記者，互聯網“殺熟”行為具有隱蔽性和技術性，此前對這類行為的外延和內涵規定存在模糊性。但隨著《禁止網絡不正當競爭行為規定(征求意見稿)》和《個人信息保護法》對“殺熟”行為進一步作出詳盡規定，未來行政監管面臨的認定困難和爭議將會大幅減少。

同時仲春注意到，實踐中對于“殺熟”行為的監管技術仍相對落后。她建議借助大數據、區塊鏈等尖端網絡領域技術，構建相關大數據監管平臺，對“殺熟”行為進行實時且全面的監管。

“隨著用戶群體維權意識的提高、執法監督手段的加強，相信‘殺熟’問題應該會逐漸得到解決。”詹昊說。

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