全國兩會召開在即，湖南、北京、江蘇等省市的全國人大代表已經忙碌起來，或集中研讀，或赴企業調研，目的都是為一部即將提請十三屆全國人大二次會議審議的法案——《外商投資法》草案做準備。

短短一個月時間，這部正在公開征求意見的法律草案已兩次提請全國人大常委會審議，立法的迫切性可見一斑。

實際上，這部被定位為外商投資基礎性法律的法律草案，早在2011年就開展了修法研究，2015年第一次公開征求意見，當時法案名稱為《外國投資法》，全文18211字。

該法再次進入公眾視野是在2018年3月4日，十三屆全國人大一次會議首場新聞發布會上，大會新聞發言人張業遂在介紹2018年立法項目時，透露全國人大常委會計劃將原來的“外資三法”整合，制定一部新的促進和保護外商投資的基礎性法律。

9個月后，這部法律草案更名為《外商投資法》公開亮相，2018年12月26日，第十三屆全國人大常委會第七次會議對《中華人民共和國外商投資法(草案)》進行初次審議，同一天，該草案在中國人大網公布，向社會征求意見，截止日期為2019年2月24日。

2019年1月29日至30日，十三屆全國人大常委會加開一次常委會會議，再次審議了《外商投資法》草案。

根據全國人大常委會議事規則的規定，“全國人民代表大會常務委員會會議一般每兩個月舉行一次;有特殊需要的時候，可以臨時召集會議。”實踐中，全國人大常委會會議一般在雙月下旬舉行，有時延至下月上旬。專門加開一次常委會會議審議《外商投資法》草案，足見議題的重要性。

據悉，在全國人大常委會對《外商投資法》草案經過兩次審議后，決定在即將召開的2019年全國兩會上，將《外商投資法》草案提請十三屆全國人大二次會議審議。

在改革開放40年后的關節點上，全國人代會上審議《外商投資法》，除立法加速的動因外，更為重要的是展示中國堅定不移擴大對外開放以及將改革進行到底的決心。

三法合一

改革開放以后，外商在中國境內投資分為中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資經營企業三類，被稱為“三資企業”。

對外開放離不開完善的法治環境，法治的保障也是對外開放經濟體系不可或缺的。改革開放之初，中央高層就意識到這個問題。

1979年，中國頒布實施《中外合資經營企業法》，1986年和1988年又相繼出臺《外資企業法》和《中外合作經營企業法》，三部法律被統稱為“外資三法”。可以說“外資三法”在中國改革開放初期以及在利用外資和擴大改革開放的過程中作出了重大貢獻。

四十年來，在1992年鄧小平南巡講話、中國加入WTO等重大歷史節點，“外資三法”都曾進行過微調。

雖經修改，但隨著國內外形勢發展變化，“外資三法”已經難以適應全面深化改革和進一步擴大開放的需要，更為突出的問題是，“外資三法”已經與開放型的經濟體制很難相適應。于是，“三法合一”的呼聲開始出現。

在長期參與外商投資法研究和起草的商務部研究院外資研究所所長馬宇看來，一方面，國內和國際規則都發生了很大變化;另一方面，90年代以后，中國出臺了《公司法》《合同法》等專項法規，與“外資三法”的部分內容難以銜接。“逼著我們必須要對原來的法律進行一種顛覆性的糾正”。

2011年，馬宇受命開始修法研究工作。2012年，作為主要撰寫人，馬宇提交了一份對“外資三法”的修法可行性研究報告。此后，修法工作正式提上日程。

“原來的‘外資三法’盡管都叫‘企業法’，但實際上規定的內容很雜，既涉及外商投資準入問題，也涉及企業組織問題，還涉及合同章程問題，無論宏觀層面還是微觀層面全都囊括在內。”馬宇向《中國新聞周刊》回憶說。

正因為如此，雖然說是“三法合一”，卻并不是簡單的合并。在后來起草《外國投資法》的時候，將原來“外資三法”中企業組織形式、合同章程管理等內容都歸到專門法里面，屬于《公司法》的由《公司法》管;屬于《合同法》的就由《合同法》管;其他的專項法律規定的，由專項法律規定管。除此之外，針對外資區別于內資的獨特屬性，專門設立一個投資法來統一管理。

該法案的起草工作由商務部條法司和外資司具體負責，馬宇所在的商務部研究院協助工作。

據馬宇介紹，起草過程中曾在內部征求過專家意見，也征求了國務院有關部門的意見，最終擬定了初稿。

2015年1月19日，商務部公布《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》，向社會公開征求意見。法案共11章，170條法規，除總則和附則外，對外國投資者和外國投資、準入管理、國家安全審查、信息報告、投資促進、投資保護、投訴協調處理、監督檢查、法律責任都有專門的章節進行詳細闡述。

“其中設置了大量有關監管外資的規定，除了準入管理、國家安全審查，還包括被稱為事中事后監管的大量規則，如登記、信息報告等，內容不厭其煩，極其詳細。”中國政法大學國際法學院院長孔慶江向《中國新聞周刊》透露說。

如此面面俱到，馬宇表示無奈，“當時各相關職能部門都希望保留對外資管理的權力，很多細枝末節的內容都被納入到草案中。”

從商務部網站曾公布的信息可以看到，一個月的征求意見期內，僅商務部網站就收到62條政策建議，提交建議者，除來自內外資企業、商會、法律界和學界之外，不乏一些地方的工商、稅務、經貿部門工作人員，他們對某些條款提出了各自的看法。

孔慶江認為，體制內外對這部作為外資基礎性法律的應有內容、甚至是法案名稱都有不同意見，反過來也說明當時制定外資基礎性法律的時機尚未成熟。

值得一提的是，在這一稿中，廢除了“外資三法”確立的逐案審批制度，設計了與準入前國民待遇加負面清單管理模式相適應的外資準入管理制度。外國投資主管部門僅對特別管理措施目錄列明領域內的投資實施準入許可，審查對象也不再是合同、章程，而是外國投資者及其投資行為。在實施負面清單管理模式下，絕大部分的外資進入將不再進行審批。

中國的負面清單制度始于上海自由貿易試驗區。2013年9月29日，上海自貿試驗區正式掛牌成立，擬對投資開放進行壓力測試。次日，上海市人民政府公布中國(上海)自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)，共18個行業門類，此后，“外資三法”的有關規定在上海自貿區范圍內暫停實施三年。

一個多月后，中共十八屆三中全會召開，提出“改革涉外投資審批體制”“探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式”等目標要求，這些內容，后來都在2015年的征求意見稿中體現出來。

2015年，全國人大常委會頒布了《關于修改〈中華人民共和國外資企業法〉等四部法律的決定》，進一步將“外資三法”以及《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》中不涉及特別管理措施(負面清單)的相關行政審批要求修改為適用備案管理。

據此，外商投資領域將在全國范圍內實施外資準入前國民待遇以及負面清單管理模式，由原來“外資三法”規定的全面逐案審批制轉變為普遍備案制與負面清單下的審批制。

立法“瘦身”

《外國投資法》草案公開征求意見后的三年時間里，“三法合一”的修訂工作并沒有實質性進展。

據一位接近該法案修訂工作的人士透露，公開征求意見后，國務院各部門在內部又展開多次討論，對于一些問題爭持不下，有的部門甚至直接投了否決票，法案的出臺因此一拖再拖。

直到2018年年末，國內外形勢使得立法工作迫在眉睫，商務部、國家發展改革委、司法部征求中央財辦、外交部、財政部、人民銀行等72個中央有關單位以及地方人民政府等方面的意見，形成了《中華人民共和國外商投資法(草案)》。

2019年1月29日至30日，十三屆全國人大常委會加開一次常委會會議，再次審議了《外商投資法》草案。攝影/本刊記者 杜洋

這一次，各相關部門無一反對意見。一位參與征求意見的中央某單位相關人士告訴《中國新聞周刊》，《外商投資法》的出臺勢在必行，即使遇到涉及爭議的部分，會直接建議刪除，不再糾纏于細節。

“相較2015年稿，這次基本內容沒有變，大的思路也沒有變，只是剔除了一些瑣碎的內容，僅從外商投資區別于國民投資的獨特屬性角度進行宏觀管理，這也正體現了《外商投資法》的基礎性地位。”馬宇說。

與2015年相比，一審稿提交全國人大常委會審議的草案“瘦身”明顯，共6章，39條內容，字數僅為原來的1/5不到。在保持“準入前國民待遇加負面清單”這一核心管理制度的基礎上，將投資促進、投資保護和投資管理分列三章。

馬宇對此作了解釋：草案將促進、保護外商投資放在優先地位，規定實行高水平投資自由化便利化政策，建立和完善外商投資促進機制，營造穩定、透明、可預期的投資環境。

同時，加強外商投資合法權益保護，構建保護外商投資合法權益的法律政策體系。此外，對投資管理方式也進行根本改變，實行準入前國民待遇和負面清單管理制度，大幅度減少準入限制，提高透明度和管理效率。

孔慶江則認為，將投資促進、投資保護置于投資管理之前，是從外商投資和外國投資者的角度考慮的，體現了中國對待外資的政策走向。而且從傳統上，投資促進和保護總是連在一起的——一般雙邊投資協定的正式名稱都是《甲國與乙國促進和保護投資協定》。“促進，意味著我們將繼續堅持利用外資的政策，而且將擴大外資準入范圍。對外資保護，則是另一種促進。”

孔慶江進一步分析認為，將投資促進、投資保護置于投資管理之前，體現了投資的自由化，一定程度也體現了三者之間的主從性質。相對于促進和保護，管理雖然是必不可少的，但也是補充的，從屬的。

“與2015年那稿相比，此次在外商投資管理上非常簡潔，只保留僅限于外資監管的部分規則，體現了政府職能轉變‘放管服’的要求。這樣設置簡潔明了，而且保留了將來內、外資統一立法的空間。”

值得關注的是，一審稿提交審議的草案不但“瘦身”，還“改名換姓”，從“外國投資法”改為“外商投資法”，而就在2018年10月，商務部新聞發言人在例行新聞發布會上，對法案名稱的表述還是“外國投資法”。

在馬宇看來，這一字之差的關鍵在于“外商”包括港澳臺企業和投資者，而“外國”則不包括港澳臺投資者。

在對外開放初期，港澳臺企業和投資者作為外商進入內地，享有外資的優惠待遇。隨著2007年內外資所得稅合并，外資企業所享受的優惠政策寥寥，還要受負面清單的限制。

馬宇表示，很多港澳臺企業更期待和內資企業一樣，公平享受國民待遇。

立法提速背后

進入全國人大立法程序，《外商投資法》如同安裝了加速器一般，加快了進程。按照計劃，在兩個多月時間里，不但要完成意見征集工作，還將結合這些意見建議和兩次全國人大常委會審議的情況，對草案進行修改完善，提交3月5日召開的十三屆全國人大二次會議審議。

在孔慶江看來，《外商投資法》立法進程加速，既表明體制內外對這樣一部法的強烈期待，也表明參與立法工作的人大代表和有關人士對主要問題已達成或基本達成共識，更體現了領導和決策層對目前草案大致肯定。

但他同時強調，這一切應該跟對外開放的大環境有關，特別是中美旨在解決貿易摩擦的談判處于關鍵階段。“畢竟，一部高水平的《外商投資法》本來就體現了對進一步推進體制改革和市場開放的承諾，也是高水平的體制改革和市場開放的標志。”

在孔慶江看來，隨著對外開放的深入和貿易摩擦的爆發，在外資領域里進一步開放并以法律形式將改革開放的方向固定下來，已成為迫切需要。

馬宇也表達了類似的看法，在他看來，此次立法進程加快也是出于一些現實關切問題的需要。比如貿易談判時涉及一些貿易和投資的路徑，實際上是跟投資問題聯系在一起。再如知識產權問題、國民待遇問題，實際上也是貿易的公平競爭問題。此外，WTO改革中也牽涉到很多貿易規則和投資規則，如競爭規則、政府采購、具體的信息產品、服務貿易等問題都跟投資掛鉤。

除了多邊貿易體制之外，類似TPP等區域貿易體制，以及一些新的雙邊貿易協定，中國要加入進去，必須建立與之相適應的法律體系，“即使現在不修法，今后要想加入更高層次的雙邊或多邊貿易協定，也必須進行修法。”馬宇說。

與上次不同，此次《外商投資法》草案直接通過全國人大名義征求意見，并提請全國人代會審議，這也使得《外商投資法》上升到全國立法層面。

為此，《外商投資法》在提交全國人大常委會進行二審時，全國人大常委會法工委有關負責人曾向媒體作過解釋，《外商投資法》屬于新的外資基礎性法律，有關規范、引導和促進外商投資行為和活動的內容將納入《外商投資法》。按照統一內外資法律法規的精神，制定《外商投資法》，需要廢止“外資三法”。

此外，由于“外資三法”都是由全國人民代表大會會議審議通過的。根據《憲法》和《立法法》的規定，對于全國人民代表大會制定的法律，需要廢止的，只能由全國人民代表大會決定。因此，《外商投資法》需要由全國人民代表大會審議和通過。

在孔慶江看來，《外商投資法》上升到全國立法層面還有一個原因，就是“全國人大作為最高權利機關制定《外商投資法》，在一定程度上更加體現對外開放和外資立法的嚴肅性”。

爭議猶存

今年1月30日，《外商投資法》草案再次提請全國人大常委會審議，據全國人大憲法和法律委員會主任委員李飛介紹，草案二審稿根據各方意見做出了多處修改，對準入前國民待遇、征收征用等內容作出完善，并明確將同步廢止“外資三法”，在規定施行前依照“外資三法”設立的外商投資企業，在《外商投資法》施行后五年內可以繼續保留原企業組織形式。

此外，為維護公平競爭的市場環境，在一審中，有的常委會組成人員建議增加外商投資并購反壟斷審查的規定。草案二審稿據此增加了一條規定：外國投資者并購中國境內企業或者以其他方式參與經營者集中的，應當依照《中華人民共和國反壟斷法》的規定接受經營者集中審查。

廣東省東莞市一家合資工廠的工人 圖/視覺中國

盡管與一審稿相比，二審稿有較多修改內容，但實際上，并沒有修改一審中的所有爭議性問題。比如，在草案一審過程中，針對草案第18條規定的地方各級人民政府可以在法定權限內制定外商投資促進政策，江小涓、鄭功成等全國人大常委會委員都提出了異議。

全國人大常委會委員、中國人民大學教授鄭功成在會上表示，這一條款的本意是好的，但從促進市場經濟的公平競爭角度來看，外商投資政策宜統一，地方可以采取提高行政效率、改善公共服務等措施，卻不宜賦予地方各級政府制定促進政策的權力。

會后，鄭功成在接受《中國新聞周刊》采訪時表示，他之所以提出這一條建議，主要是基于法制的公平原則與市場競爭的公平法規。

一方面，外商對中國的投資只有建立在公平對待的基礎上才能真正確立投資者明確的、穩定的預期，如果各地出臺五花八門的促進政策，就可能造成各地政策不一，導致法制在實踐中的不完整，并影響公正。另一方面，從以往各地的實踐來看，對外商投資確實存在著兩種不良傾向，有的從嚴，影響了外商投資的積極性;有的提供財政稅收、土地等過度的優惠，甚至對損害環境與勞工權益的現象視而不見，比如不依法參加社會保險或者在參加時減免社保繳費等，這同樣是對公平法則的損害。

“因此，我主張在《外商投資法》制定中應當維護法制的統一，它不應當變成地方可以自主決定的制度安排。”鄭功成強調，特別是要在招商引資中注意依法維護勞工權益，保護好生態環境。在稅務部門統一征收社會保險費后，絕對不能以減免社保費作為吸引外商投資的手段。“當然，我國的社保繳費偏高是事實，國家需要大幅度降低用人單位的社保繳費率，但這種降費應當對所有內資與外商企業一視同仁，公平繳費是國際慣例”。

對于這條建議是否得到相關立法機構的反饋，鄭功成表示不便透露。但從最終呈現的二審稿來看，對地方政府制定投資促進政策的權限并未作任何修正和明確。

鄭功成認為，在《外商投資法》制定后，地方政府的著力點應當是在改進行政效率、提供公共服務、改善營商環境、維護公平競爭等方面多下功夫，稅收、社保乃至土地政策應當由國家統一的法制或政策規范。

此前，有的地方政府為招商引資，出臺了一些稅收減免或返還等優惠政策，后被財政部明令禁止，這次草案賦予地方政府制定外商投資促進政策的權限，是否會重蹈覆轍?

對此，財政部一位不具姓名人士認為這種情況不會出現，從立法技術而言，通過法律條款與國家有關規定銜接，不會單獨為外商投資開小灶。“我國已從資本缺乏(引進來)走向資本輸出(走出去)，現在更注重國民待遇，內外資公平對待，保護產權”。

在孔慶江看來，政府制定外商投資促進政策應遵循一個“度”，即法律法規的規定。與“法無明文規定者皆可為” 的原則相反，對特定的外資促進措施，如果法律法規沒有規定的，地方政府就不能制定外資促進政策;只有當法律法規有規定的情形，地方政府才可以制定相應的政策，而且，必須嚴格按照法律法規設立的條件和范圍制定這方面的政策。

馬宇認為，外商投資市場準入管理是國家權力，只能由中央政府行使，地方政府不應有市場準入審批權，而只能進行投資促進和服務，并根據國家有關規定監督管理外商投資企業依法經營。只要把握這個大前提，地方政府在法律框架下制定投資促進政策無可厚非。

技術性解決方案

近些年來，中國政府不斷強化各類知識產權保護，但收到的效果卻不是很明顯，這也影響到更為復雜的外資知識產權保護。

對此，一審稿有相關的針對性規定，行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術。在憲法和法律委員會委員蔡昉看來，行政手段的涵義不清晰，建議改為“行政機關及其工作人員不得以技術轉讓作為準入的條件或者限制”，這樣的針對性更強，同時也避免自我限制過度。

十三屆全國人大常委會副委員長郝明金則建議將關于強制技術轉讓的規定修改為“外商投資過程中技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協商確定，行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制或限制轉讓技術”。因為實踐當中既存在強制轉讓技術，也可能存在限制轉讓技術，兩種都是利用行政手段干預市場主體的經濟活動，都是違背立法精神的。

孔慶江此前參與了多場《外商投資法》草案的專家咨詢會，在他看來，絕大部分爭議主要還是技術性的，比如對投資的定義，對《外商投資法》與投資協定的關系，對于《外商投資法》通過后，現有三資企業在企業組織形式上的過渡期安排等，就在接受采訪前兩天，他還接到一個來自最高法的電話，向他咨詢草案第四條的爭議問題。

“絕大多數人對目前草案還是持贊成態度，但目前的草案作為外資基礎型法律，非常簡潔，很多問題留待其他法律和國務院制定的具體行政法規處理，相信在全國人大常委會二審之后，很多技術性的問題就有了技術性的解決方案。”孔慶江說。“《外商投資法》只是一個外資基礎性法律，一個完整的外資制度體系有待其他法律法規來增強，如國務院定期或不定期制定發布的負面清單，國務院制定的國家安全審查條例等。”

尚需擴大市場準入

坦誠而言，目前中國的貿易和投資自由化便利化程度依然偏低，其根本原因在開放的門檻過高，改革的力度不強。

更為值得關注的是，改革開放40年來，對于是否需要外商投資以及如何利用外資方面，社會上依然存在一些不同的觀點和甚至是爭議。比如，有些人認為，目前中國已不缺少資本，外資的進入不過是來爭奪市場和搶占資源;還有消極輿論認為，當下中國企業資本在擴展國際化業務，外商的投資是否引進已無足輕重。此外，還有輿論議論的焦點集中在準入前國民待遇問題。

在《外商投資法》二審時，有的常委會組成人員和有關方面提出，外商投資立法要充分考慮擴大對外開放、吸引外商投資的需要，體現中共十九大報告提出的“凡是在我國境內注冊的企業，都要一視同仁、平等對待”的精神，建議對草案相關規定進行修改完善。

為此，憲法和法律委員會建議在草案已有規定的基礎上作以下修改完善：一是將“除法律、行政法規另有規定外，國家支持企業發展的各項政策同等適用于外商投資企業”的規定，修改為“外商投資企業依法同等適用國家支持企業發展的各項政策”;二是將“采取優惠措施，鼓勵和引導外國投資者在特定行業、領域、地區投資”的規定，修改為“鼓勵和引導外國投資者在特定行業、領域、地區投資，并可以依照法律、行政法規規定給予優惠措施”。

此外，二審時有的人大常委會委員提出，中共十九大報告明確提出，全面實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，草案對此作了規定，但還不夠清晰、充分，建議作進一步修改完善。

草案二審稿修改完善后分為以下四款表述：“國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。”“前款所稱準入前國民待遇，是指在企業設立、取得、擴大等階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇;所稱負面清單，是指國家規定在特定領域對外商投資實施的準入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇。”“負面清單由國務院發布或者批準發布。”“中華人民共和國締結或者參加的國際條約、協定對外國投資者待遇另有規定的，從其規定。”

可見，對于草案第四條，國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，目前也存在較大爭議。馬宇對于“準入前國民待遇”的提法不太贊同，認為有不全面、不嚴謹、不準確之嫌。

馬宇表示，“準入前國民待遇”，是從有關國際貿易/投資規則中的“Pre-establishment national treatment”翻譯而來，指的是在外商投資“進入”環節，“原則上”也實行國民待遇。“只是對于負面清單內的外商投資實行區別于內資的準入審批，其他前置審批和履行行政手續與內資同等待遇，并非準入‘前’，準入‘前’就是國際資本，是日資、美資等，和中國沒有任何關系，怎么可能實現國民待遇?”

2月1日，就在《外商投資法》草案二審之后的第三天，國家發改委和商務部就《鼓勵外商投資產業目錄》公開征求意見，此前在該目錄中都會有限制類、禁止類，也就是負面清單。自2018年6月發布《外商投資準入特別管理措施(負面清單)》后，此次的《外商投資產業指導目錄》不再設立限制類、禁止類。

兩部門在此時間節點，公開“正面清單”而非“負面清單”，似在呼應《外商投資法》草案對于負面清單的規定。根據草案，由國務院發布或者批準發布。孔慶江對此理解為，負面清單有可能依然由商務部、發改委等部門制定，也有可能由國務院制定，但一定是由國務院進行發布。

考慮到可操作性，孔慶江認為，負面清單不適宜直接規定在《外商投資法》中，而是需要授權國務院，隨時可以按照中國已對外作出的承諾和當時的開放局面制定負面清單。“負面清單本身將是一個越來越短的過程。需要說明的是，清單越短，表明我們對外資越開放。”

去年，中國大幅放寬包括金融業在內的市場準入、取消銀行等外資持股比例限制，將內外資一視同仁，受到外界一致好評。這些不僅是因為對等的需要，也表明了中國對國際經貿規則的認同和接受。

無論是“準入前國民待遇”還是“負面清單管理制度”，在某種程度上代表著對外資開放的尺度。可以確定的是，目前中國正在大力推進和改善經濟發展方式以及推動經濟結構轉型，在某種程度上是離不開外來的資本、技術以及管理經驗的。如何看待外商的投資，需要執政者和立法者立足于更長遠的思想解放。

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