平臺(tái)經(jīng)濟(jì)反壟斷指南正式出臺(tái)，“低于成本銷售”、“大數(shù)據(jù)殺熟”、“二選一限制”等互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷行為明確將受到限制。

2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會(huì)制定發(fā)布《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》(下稱“指南”)，將成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷合規(guī)的指導(dǎo)性文件。

“平臺(tái)經(jīng)濟(jì)對推動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮了重要作用，也已經(jīng)從一個(gè)小朋友成長為一名強(qiáng)壯的成年人。到了這個(gè)階段，我們更需要進(jìn)一步明確在該領(lǐng)域反壟斷的執(zhí)法原則，并提出針對性的細(xì)化分析思路，給經(jīng)營者合規(guī)提供指引。”華東政法大學(xué)競爭法中心執(zhí)行主任鐘剛表示。

為應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)領(lǐng)域出現(xiàn)的新問題，指南具體明確了“低于成本銷售”、“基于算法的差別待遇(大數(shù)據(jù)殺熟)”、“二選一限制交易”等平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的壟斷行為。

根據(jù)指南，分析是否構(gòu)成限定交易，可以重點(diǎn)考慮以下兩種情形：一是平臺(tái)經(jīng)營者通過屏蔽店鋪、搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實(shí)施的限制，因?qū)κ袌龈偁幒拖M(fèi)者利益產(chǎn)生直接損害，一般可以認(rèn)定構(gòu)成限定交易行為。二是平臺(tái)經(jīng)營者通過補(bǔ)貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵(lì)性方式實(shí)施的限制，可能對平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者、消費(fèi)者利益和社會(huì)整體福利具有一定積極效果，但如果有證據(jù)證明對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響，也可能被認(rèn)定構(gòu)成限定交易行為。

“指南更加具體地規(guī)定了限定交易的情形，比如屏蔽店鋪就是在征求意見稿的基礎(chǔ)上增加的情形，從拒絕交易到限定交易都有了更加清晰的表達(dá)，這非常有利于實(shí)際執(zhí)法機(jī)構(gòu)來予以認(rèn)定。”鐘剛說。

在指南發(fā)布的同一日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院正式立案受理抖音訴騰訊壟斷糾紛案。抖音方面主張，騰訊通過微信和QQ限制用戶分享來自抖音的內(nèi)容，構(gòu)成了反壟斷法所禁止的“濫用市場支配地位，排除、限制競爭的壟斷行為”。

“判斷是否涉及不合理的限制或者屏蔽，需要考量雙方主體的身份、行為合理性等各種因素。我們對案件本身無法做出判斷，但這類案件的提出和推進(jìn)，將有利于我國反壟斷的發(fā)展，有利于普通大眾增強(qiáng)對競爭法和反壟斷法的認(rèn)識(shí)。反壟斷法的一些具體的規(guī)則也需要在實(shí)際案例的使用中不斷論證和加強(qiáng)。”鐘剛說。

“大數(shù)據(jù)殺熟”是消費(fèi)者在網(wǎng)購等行為中常常碰到的問題。對此，指南多次提到平臺(tái)企業(yè)利用大數(shù)據(jù)和算法形成壟斷協(xié)議、拒絕交易、限定交易都是違反壟斷法的行為。

“大數(shù)據(jù)殺熟將成為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對平臺(tái)進(jìn)行執(zhí)法時(shí)的重要考量因素，對平臺(tái)而言，大數(shù)據(jù)殺熟所涉及的利潤比起反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的處罰金額顯然要小很多，會(huì)一定程度上遏制大數(shù)據(jù)殺熟的現(xiàn)象。”上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人、律師游云庭說。

采用低于成本價(jià)競爭、形成壟斷地位，繼而提高價(jià)格攫取壟斷利潤是互聯(lián)網(wǎng)巨頭常用的手法。對于這種行為，指南認(rèn)定“低于成本銷售”屬于壟斷行為。

游云庭認(rèn)為，各互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可能要對自身發(fā)展的戰(zhàn)略和路徑做一個(gè)重新的審視，還是應(yīng)當(dāng)用提高效率的方式來獲取市場競爭的勝利，而不是用那種野蠻的低價(jià)競爭，或者對競爭對手惡意的不擇手段來進(jìn)行競爭。

“在反壟斷法實(shí)施之初，大家經(jīng)常聽到一種說法是對新興產(chǎn)業(yè)要審慎監(jiān)管，要保持反壟斷法的謙抑性，以免不當(dāng)?shù)谋O(jiān)管本身會(huì)對效率造成損害，因而互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域過去沒有成為查處的重點(diǎn)，但那些原因現(xiàn)在已經(jīng)消失了，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法的學(xué)習(xí)，更準(zhǔn)確地判斷自己行為的損害及后果，嚴(yán)格遵守法律，盡快糾正以往的行為，不要存有僥幸心理。”南開大學(xué)法學(xué)院教授許光耀認(rèn)為。

反壟斷需要在實(shí)踐中加強(qiáng)認(rèn)識(shí)

相較于2020年11月10日發(fā)布的《指南(征求意見稿)》，正式發(fā)布的指南有何重大區(qū)別?

鐘剛認(rèn)為，指南沒有對“相關(guān)市場”的認(rèn)定做出更嚴(yán)格的規(guī)定，是最主要的區(qū)別。從目前的情況來看，指南重新回到最早的執(zhí)法口徑，把相關(guān)市場認(rèn)定的問題又重新交給了執(zhí)法機(jī)關(guān)，需要執(zhí)法機(jī)關(guān)在實(shí)際案件中根據(jù)反壟斷法或執(zhí)法實(shí)踐去認(rèn)定。

調(diào)查平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件和開展經(jīng)營者集中反壟斷審查，通常需要界定相關(guān)市場。

在相關(guān)市場界定方面，指南區(qū)分了相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場。指南要求，堅(jiān)持個(gè)案分析原則，不同類型壟斷案件對于相關(guān)市場界定的實(shí)際需求不同。

“執(zhí)法機(jī)關(guān)在實(shí)際執(zhí)法時(shí)，實(shí)際上經(jīng)常會(huì)遇到一些相關(guān)市場認(rèn)定的困難，而這些困難現(xiàn)在還沒有形成一種統(tǒng)一的成熟的解決方案，指南制定機(jī)關(guān)可能認(rèn)為，現(xiàn)在并不適合在指南中直接對相關(guān)市場界定做出細(xì)化規(guī)定，仍需要一定的時(shí)間來形成實(shí)際的規(guī)則。我認(rèn)為這一定將是一種個(gè)案分析式的推進(jìn)方式。”鐘剛告訴第一財(cái)經(jīng)記者。

許光耀認(rèn)為，面對平臺(tái)經(jīng)濟(jì)中的一些新特點(diǎn)，首先應(yīng)更緊密地依托反壟斷法的基本規(guī)則與理論進(jìn)行分析。比如互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中雙邊市場交易模式下，相關(guān)市場的界定仍應(yīng)遵循需求替代性標(biāo)準(zhǔn)，但由于一筆交易中存在兩種需求，因此應(yīng)界定兩個(gè)市場。

以騰訊公司與奇虎公司的3Q案件為例，奇虎公司以其產(chǎn)品360滿足用戶對于安全軟件的需求，從而獲得用戶數(shù)量，然后用這一數(shù)量去滿足廣告商對于用戶數(shù)量的需求，因此應(yīng)界定出兩個(gè)市場，即安全軟件市場及互聯(lián)網(wǎng)廣告市場。騰訊公司則涉足即時(shí)通信市場與互聯(lián)網(wǎng)廣告市場。因此該案中應(yīng)界定三個(gè)相關(guān)市場。接下來的支配地位認(rèn)定、競爭效果考察步驟均需要跨市場進(jìn)行。

“這一案例提供了高質(zhì)量的具體分析對象與載體，成為全世界反壟斷法學(xué)研究關(guān)注的焦點(diǎn)，通過對該案的研究可以發(fā)現(xiàn)，一些新問題的解決需要深化對于傳統(tǒng)規(guī)則與理論的理解。”許光耀說。

壟斷行為有三種類型，即壟斷協(xié)議、支配地位濫用行為以及經(jīng)營者集中。鐘剛認(rèn)為，除了傳統(tǒng)的橫向壟斷和縱向壟斷協(xié)議外，指南還根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)提出軸輻協(xié)議。

根據(jù)指南，軸輻協(xié)議是指具有競爭關(guān)系的平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者可能借助與平臺(tái)經(jīng)營者之間的縱向關(guān)系，或者由平臺(tái)經(jīng)營者組織、協(xié)調(diào)，達(dá)成具有橫向壟斷協(xié)議效果的軸輻協(xié)議。分析該協(xié)議是否屬于《反壟斷法》第十三條、第十四條規(guī)制的壟斷協(xié)議，可以考慮具有競爭關(guān)系的平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者之間是否利用技術(shù)手段、平臺(tái)規(guī)則、數(shù)據(jù)和算法等方式，達(dá)成、實(shí)施壟斷協(xié)議，排除、限制相關(guān)市場競爭。

審理時(shí)間長達(dá)四年之久的“美國蘋果公司電子書壟斷案”就是經(jīng)典的軸輻協(xié)議案例。

蘋果公司分別與美國六大出版商中的五家簽訂了電子書的銷售協(xié)議，蘋果公司不參與電子書的定價(jià)，由出版商定價(jià)后再抽取一定的費(fèi)用，在其電子書商城中代為銷售，通過相應(yīng)的移動(dòng)客戶端軟件在該公司生產(chǎn)的iPad(平板電腦)上供消費(fèi)者使用。

針對此種現(xiàn)象，美國司法部門在2012年提起了對蘋果公司和相關(guān)出版商的反壟斷訴訟。法院認(rèn)為，出版商與蘋果公司之間分別簽訂的協(xié)議中規(guī)定了相同分層最高價(jià)格，以及在電子書市場中高度集中的市場份額，這些附加因素促成了出版商之間的橫向壟斷的意思聯(lián)絡(luò)，因此最高法院最終駁回了蘋果公司的上訴。

“作為一種比較特殊的類型，軸輻協(xié)議會(huì)出現(xiàn)在平臺(tái)經(jīng)濟(jì)中，由于競爭關(guān)系的經(jīng)營者借助與平臺(tái)經(jīng)營者之間的一種縱向關(guān)系，或可能是由平臺(tái)來出面組織，最終形成橫向壟斷的競爭效果。指南當(dāng)中特別對其作出規(guī)定，有利于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法。”鐘剛說。

作者：孫維維

關(guān)鍵詞： 平臺(tái)經(jīng)濟(jì) 反壟斷指南